金鹏实务 | 《土地管理法》第78条中“土地”的理解

一、问题的提出

《土地管理法》（2019年修订）第62条规定，国务院农业农村主管部门负责全国农村宅基地改革和管理有关工作。第67条规定，县级以上人民政府农业农村主管部门对违反农村宅基地管理法律、法规的行为进行监督检查的，适用本法关于自然资源主管部门监督检查的规定。第78条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。第77条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。

根据以上规定可知，《土地管理法》修订后，宅基地管理方面的执法权由自然资源部门转归农业农村部门行使，村民非法占用土地建住宅的，由农业农村部门进行执法查处，其他类型的非法占用土地的查处职权，按照《土地管理法》第77条的规定，则仍归自然资源部门行使。

农业农村部门负责农村宅基地的管理工作，在实践中，有执法人员或案件当事人提出这样的疑问，《土地管理法》第78条中所规定的非法占用“土地”建设住宅，该土地仅限于“宅基地”吗，还是包括各种地类？

这个问题关乎执法主体的确定，例如，村民占用耕地建设住宅房屋，是否由农业农村部门进行执法，还是由自然资源部门进行查处？

二、两种不同的观点

对于上述问题，实务中存在两种不同的理解。

第一种观点是，因农业农村部门在土地管理方面的职权仅限于宅基地的管理，因此，《土地管理法》第78条所称占用的土地仅限于“宅基地”，只有占用“宅基地”建设住宅房屋（例如未取得土地使用权证即开工建设）才由农业农村部门进行查处，占用耕地等其他地类建设住宅则仍由自然资源部门按照《土地管理法》第77条进行执法。

第二种观点是，《土地管理法》第78条所称”土地”包括农业地、建设用地和未利用地，只要是农民非法占用土地建设住宅，均由农业农村部门进行查处。

两种观点各有其理据，笔者分述如下。

三、两种观点各自的理据

（一）第一种观点的理据主要立足于两部门职权的划分、农用地的保护

持第一种观点者，所提出的理据主要有以下两个方面：

第一，根据《土地管理法》第62条、67条等法条规定，农业农村部门在土地管理中的职权仅限于宅基地方面的管理，对于农用地等其他地类的保护则属于自然资源部门的职责范畴。农业农村部门、自然资源部门印发的有关文件通知也反映了这一精神。例如，广东省农业农村厅、广东省自然资源厅联合印发的《关于规范农村宅基地审批管理的通知》（粤农农规〔2020〕3号）中载明，农业农村部门负责建立健全宅基地分配、使用、流转和宅基地违法用地查处等管理制度，完善宅基地用地标准，指导宅基地合理布局、闲置宅基地和闲置农房利用。在通知中，两厅明确“宅基地违法用地查处”职权归农业农村部门行使，《土地管理法》第78条所称占用“土地”应理解为占用“宅基地”。

第二，不同于《土地管理法》第77条的规定，在该法第78条中，对于占用土地建设住宅的，执法手段仅限于责令退回土地、限期拆除房屋，查处措施中并未包括“要求恢复土地原状”。如适用《土地管理法》第78条对占用农用地盖房行为进行查处，将无法使农用地恢复其原状，不利于对农业地的保护。因此，从保护农用地的角度出发，对该类违法占地行为应由自然资源部门按《土地管理法》第77条进行查处。

（二）笔者认为，第二种观点对于法条的理解更为准确，所赖以支撑的理据更为充分

第一种观点虽有其理据支撑，但笔者认为，第二种观点的理解更为准确，所赖以支撑的理据更为充分。理由具体有以下几点：

第一，《土地管理法》第4条规定，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。根据上述规定，在《土地管理法》已对土地作出明确分类的前提下，《土地管理法》第78条“非法占用土地建住宅”的规定，并未明确指出非法占用的土地具体类型，据此，笔者认为，《土地管理法》第78条中的土地应当理解为包括农用地、建设用地等全部土地类型。另外，《中央农村工作领导小组办公室、农业农村部关于进一步加强农村宅基地管理的通知》（中农发〔2019〕11号）规定，合理安排宅基地用地，严格控制新增宅基地占用农用地，不得占用永久基本农田；涉及占用农用地的，应当依法先行办理农用地转用手续。在该文件中，农业农村部门也提出了宅基地不得占用农田的要求，这也可从侧面反映出《土地管理法》第78条规定的“土地”不应仅理解为宅基地。

第二，《土地管理法》第62条所规定的宅基地管理工作应结合具体职权作广义的理解，村民非法占用耕地等各类土地作为宅基地从而建设住宅房屋，同样处于宅基地管理工作范畴。

第三，《土地管理法》第75条规定，违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门等按照职责责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据该规定，占用耕地建房的，需限期改正或者治理，并可进行罚款，该条文已对耕地进行了特殊保护，占用耕地建房同样需要改正、治理使其恢复土地种植条件，在农民占用耕地建房的查处案件中，《土地管理法》第78条和第75条应同时适用。另外，《土地管理法》第75条规定几类违法行为（占用耕地"建房"、"挖砂"、"采石"、"采矿"、"取土"、"建窑"、"建坟"）由资源资源部门、农业农村部门按各自职责进行执法，其中只有“建房”一项与农业农村部门相关，从这点也可看出占用耕地建房的执法部门应为农业农村部门，而不是自然资源部门，《土地管理法》第78条的规定中，非法占用的“土地”不仅限于“宅基地”，也包括耕地等其他类型的土地。

第四，从法理角度分析，《土地管理法》第77条的责任主体为全部单位及个人，非法占地建设内容既包括住宅，亦包含住宅以外的其他建（构）筑物。而《土地管理法》第78条则明确规定责任主体为农村村民，非法占地建设范围仅为住宅。因此，《土地管理法》第77条与第78条形成一种法条竞合的关系，第78条是对第77条规定情形的特别规定，关于非法占用土地土地范围的理解，在无明文特别规定的情形下，第78条规定“土地”范围应当与第77条规定一致，即包括建设用地、农用地等各类土地类型。对该法条竞合的情况，应当按照“特别法优于一般法”的原则，在针对农村村民非法占地建设住宅这一行为的处罚时，应当优先适用“特别法”第78条，由农业农村部门进行查处。

四、小结

综上，笔者认为，《土地管理法》第78条中，非法占用的“土地”不仅限于“宅基地”，也包括耕地等其他类型的土地，村民非法占用各类土地建设住宅的，均由农业农村部门进行查处。对于上述两种观点之间的争论，我们也期待尽快有权威的解读、解释出台，以期平息争论、统一法律适用、明确执法部门的相关职责。

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作者介绍

张  棣 律师

广州金鹏律师事务所合伙人

行政法律事务部部长

► 执业领域：

行政法、合同法领域诉讼及非诉法律事务、政府及国有企事业单位常年法律顾问业务等，执业至今代理近百宗行政诉讼、行政复议案件。

►现任广州市律师协会立法与行政法律专业委员会委员

供稿 | 张棣

排版 | 曾冰滢

核稿 | 邹泰然

审定 | 杨亮

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